银行保函是银行应客户申请出具的、保证客户履行合同义务的一种书面承诺，其性质和功能一直以来存在争议，主要观点有属于担保和不属于担保两种。本文将从银行保函的概念、特征、分类、法律性质等方面进行分析，探讨银行保函是否属于担保。

一、银行保函的概念

银行保函是银行应客户申请，根据客户的委托或指示，以书面形式向客户的交易对手作出的担保履行义务的函件。它是一种书面承诺，保证客户在一定条件下履行合同义务，或在客户未能履行合同义务时，由银行承担经济赔偿责任。银行保函是银行信用担保工具之一，是银行向客户提供的信用支持，以增强客户的交易能力和竞争力。

二、银行保函的特征

银行保函具有独立性、书面性、抽象性、附条件性、不可撤销性等特征。

1.独立性：银行保函是银行向客户交易对手作出的独立承诺，不以客户与交易对手间基础交易关系的成立、有效或履行情况为前提，银行对交易对手承担责任时也不以客户违约为前提。即使基础交易关系无效或被撤销，银行保函依然有效，银行仍应按保函约定承担责任。

2.书面性：银行保函必须是书面的，口头承诺不属于银行保函范畴。银行保函的书面形式可以是纸质的，也可以是电子的，但必须符合法律法规和银行业协会相关规定。

3.抽象性：银行保函的抽象性体现在银行对客户交易对手作出承诺时，不考虑基础交易关系的具体内容，只关注客户是否能履行合同义务。如果客户未能履行合同义务，银行应按保函约定承担经济赔偿责任，而不问客户未能履行合同义务的原因。

4.附条件性：银行保函的生效和履行以满足约定的条件为前提，这些条件可以是客户未能履行合同义务、交易对手提出索赔要求等。只有在满足约定条件的情况下，银行保函才能生效并按约定履行。

5.不可撤销性：银行保函一经出具，银行即不可单方撤销或修改，除非获得客户交易对手的同意。这体现了银行保函的严肃性和对交易对手权益的保护。

三、银行保函的分类

银行保函可以从不同角度进行分类。

1.按出函银行分类：可以分为商业银行保函和专业银行保函。商业银行保函是指商业银行应客户申请出具的保函；专业银行保函是指专业担保公司应客户申请出具的保函，其业务性质与商业银行保函类似，但专业担保公司不具备银行业金融机构资格，其出具的保函不属于银行保函范畴。

2.按担保内容分类：可以分为履约保函和支付保函。履约保函是指银行保证客户履行合同义务的保函，如履行合同、维修质量、返还预付款等；支付保函是指银行保证客户支付款项的保函，如预付款、投标保证金、预售房款等。

3.按担保范围分类：可以分为一般保函和循环保函。一般保函是指银行对单一交易或单一合同出具的保函；循环保函是指银行对多个交易或多个合同出具的保函，其担保范围和金额可以循环使用。

四、银行保函的法律性质

关于银行保函的法律性质，主要存在两种观点：一种观点认为银行保函属于担保，另一种观点认为银行保函不属于担保。

1.银行保函属于担保的观点

该观点认为，银行保函具有担保的基本特征，如独立性、书面性、抽象性等，其功能也是保证交易一方履行合同义务，因此应属于担保范畴。同时，银行保函具有担保所具有的信用支持和增信功能，可以增强交易一方的交易能力和竞争力，有利于促进交易的达成和履行。

2.银行保函不属于担保的观点

该观点认为，银行保函具有担保的基本特征，但同时也具有其他担保方式所不具备的一些特征，如独立性、附条件性、不可撤销性等。同时，银行保函的出具涉及银行信用和担保风险，需要遵守《银行法》《商业银行法》等相关法律法规，因此其法律性质与一般担保有本质区别。

笔者倾向于第一种观点，即银行保函属于担保。银行保函虽然具有一般担保所不具备的一些特征，但其本质仍是一种信用担保工具，其功能和作用与一般担保无异，因此应属于担保范畴。同时，将银行保函纳入担保法律制度范畴，有利于明确银行保函的性质和功能，有利于规范银行保函的出具和使用，更好地保护交易双方的合法权益。

五、银行保函的适用范围

银行保函的适用范围主要包括招投标、预售商品房、预付款项、维修质量保证等。在招投标中，银行保函可以作为投标担保，保证投标人按照招标文件的要求履行投标义务，如中标后与招标人签订合同、按时提供履约保证金等。在预售商品房中，银行保函可以作为预售资金监管措施，保证房地产开发企业按照预售合同约定将预售资金用于该项目的建设，如未能按约定使用，银行应按保函约定承担赔偿责任。在预付款项中，银行保函可以保证供应商按时提供货物或服务，如未能按时提供，银行应按保函约定承担赔偿责任。在维修质量保证中，银行保函可以保证生产商或服务商对产品或服务承担维修责任，如未能履行维修义务，银行应按保函约定承担赔偿责任。

六、银行保函的风险控制

银行保函的风险主要包括信用风险、合规风险、操作风险等。

1.信用风险：银行保函的信用风险主要来自客户和交易对手。客户可能存在欺诈、恶意逃废债等行为，导致银行承担经济损失；交易对手可能存在夸大索赔金额、虚假索赔等行为，导致银行不当支付。因此，银行在出具保函前应充分评估客户和交易对手的信用风险，严格审查基础交易关系和保函文本，必要时要求客户提供反担保措施。

2.合规风险：银行保函的合规风险主要包括违反监管规定、违反反洗钱规定等。银行在出具保函时应严格遵守《银行法》《商业银行法》等相关法律法规，按照审慎经营原则开展业务，不得违规出具保函或超额出具保函；同时应严格遵守反洗钱规定，对客户和交易对手进行尽职调查，识别和预防洗钱风险。

3.操作风险：银行保函的操作风险主要包括内部控制缺陷、员工违规操作等。银行应建立健全内部控制制度，加强员工培训和管理，防范操作风险的发生。

总之，银行保函是银行信用担保工具之一，具有独立性、书面性、抽象性等特征，其功能是保证客户履行合同义务。银行保函属于担保范畴，适用担保法律制度，其适用范围主要包括招投标、预售商品房、预付款项、维修质量保证等。银行在出具保函时应充分评估风险，严格遵守相关法律法规，防范信用风险、合规风险和操作风险，确保银行保函业务稳健发展。