调解书生效后保全是否解除

调解书的一大特点便是其既具调解性质又具裁判效力。据最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》的第十条第一款之规定：“调解书经双方当事人签字，并经双方当事人所在单位或基层组织负责人、居委会或村委会负责人，以及调解员签字后，即具有法律效力。”在此有利条件下，纠纷当事人对调解解决的结果往往能各取所需，双方均能欣然受理。但矛盾的是，在调解书制作完毕，当事人签字盖章后，作为保全措施的冻结、查封能否径行解除、解除的原因何在、何时解除，却众说纷纭，难见共识。

一、调解书设立原因与保全目的之异同

民事诉讼法所称保全，系指人民法院在必要时采取的，旨在保障债权人债权得以实现的措施。其主要目的一是防止被告处分财产逃避执行，二是为将来执行提供物质保障。而调解制度则偏重纠纷解决，追求在合情合理的条件下实现双赢。诉前调解不经法院主持，经当事人自愿达成调解协议，并经居委会、村委会等基层组织认可后产生法律效力。诉中调解由法院主导，由当事人双方自愿达成调解协议，一般须经审判人员和人民调解员签字确认，方产生法律效力。故无论是诉前调解，还是诉中调解，其立法目的均在于息讼、止争，通过调解促进纠纷的圆满、有效解决。

从上述两个定义中可以看出，调解与保全措施设立的目的既有契合之处，又有本质的不同。保全措施设立的目的，在于为最终生效裁判的执行扫清障碍、提供保障。而调解制度设立的目的，在于彻底了结纠纷，尽快恢复纠纷各方的正常生活秩序。

二、保全措施的存在与调解书生效之关系

保全措施是一种辅助性的强制措施，其目的在于实现执行款项。在调解尚未达成前，就已经对被申请人的财产进行保全，此时保全的一大理由是为了为将来判决执行提供保障。而当双方达成调解、调解书生效，则意味着保全措施之目的业已实现，此时调解书的执行应当是什么后果？

明确了调解书之性质，即调解书具有判决效力，在司法实践中，由于《民事诉讼法》对于调解书生效后应否解除保全措施的规定存在模糊性（《民事诉讼法》第一百一十二条第四款），实践中存在不同的理解和认识。对于调解书生效后是否停止执行异议保全措施，最高人民法院暂无明确规定。最高人民法院2017年出台的《关于人民法院民事执行中保全和执行财产若干问题的规定》第四条规定：“正在被执行或执行完毕的被执行人与申请执行人或者利害关系人对执行标的的归属产生争议，申请执行人或者利害关系人依法主张维护自身合法权益的，经审查属实的，人民法院可以根据案情裁定停止执行或者部分停止执行，不停止执行的，应当依法说明理由。已经履行完毕的，人民法院可以根据案情裁定恢复执行或者部分恢复执行，不恢复执行的，应当依法说明理由。”

从上述规定可以看出，最高人民法院对于申请执行人这一方基于调解书而申请恢复执行尚未作出明确规定，亦未明确调解书生效后是否应当停止异议保全措施。故对于调解书生效后异议保全措施是否解除，司法实践中存在两种相反的观点。

 观点一：调解书生效后，保全措施的性质发生转变，变为调解书生效后的强制执行措施，而不变的是保全的目的，所以应维持保全。持此观点者认为，调解书生效后，因执行和保全在目的上的一致性，应将保全延续至调解书生效。若调解书生效即当然解除保全，有悖保全为执行提供保障的目的。况且，《民事诉讼法》第112条第4款规定：“对已经采取保全措施的，裁定准许撤销或者变更诉讼保全，应当立即解除保全措施；诉讼保全终结或者判决、裁定发生法律效力时，诉讼保全终结。”但此条中仅规定了判决和裁定生效后，保全措施的要求如何，并未叙及调解书生效后的情况。

 观点二：调解书生效后，保全措施应解除，原因在于调解书生效的效力类似于判决的生效效力，且生效后已能保证债权实现。持此观点者认为，既然生效裁决的保全终结，那么生效调解书亦应解除保全措施，将涉案财产退还给双方当事人。另外一方面，调解是以当事人的意思自治为原则的，当事人可以依照自己的意愿决定是否达成调解协议，是否接受调解结果，调解一经成立，就代表当事人的真实意愿，如果此时保全仍不可解除，与当事人意思自治原则相悖。

三、保全措施解与不解之具体分析

对于调解书生效后是否应当停止异议保全措施，在司法实践中存在上述两种相反的观点，那么对该问题，应当如何正确处理？笔者认为，调解书生效后，保全措施是否解除应当依据不同的情况，具体问题具体分析。理由如下：

 1、基于履行和不履行的区分

  调解书生效后，一方要求解除保全但另一方未履行生效调解书时，究竟能否解除保全，法律上对此并没有明确规定。基于该问题，笔者认为，该问题可从两方面进行考虑。

    一是由于保全制度是为满足将来生效裁判的执行要求，最高人民法院《关于人民法院对于不能履行生效判决裁定的被执行人，采取行拘罚款如何审查监督的若干问题的规定》（以下简称《规定》）第六条规定：“强制执行中执行申请人以申请人的名义提出的申请执行行为，包括但不限于：申请变更、追加执行标的；申请追加被告；申请通知债务人以外的第三人；申请解除冻结；申请释放被查封扣押的财产；申请准予变价。”对于在执行程序中各个被执行人和其他参与人申请解除冻结、申请释放被查封扣押的财产将被视为变更申请执行行为。在该规定出台之前，最高人民法院《关于诉讼和执行中是否可直接强制执行调解书的批复》（法发[2003]2号）规定：“执行申请人申请解除先行冻结的，人民法院应结合本案实际情况，对于已履行了诉讼和执行过程中保全费用的，原则上应及时解除先行冻结。”在该批复出台前，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（法〔1979〕27条）规定：“在人民法院的强制执行中，行为人根据人民法院的判决、裁定已经履行义务或者经过人民法院的审查，其提出的证据足以证明已经履行义务的，有权申请人民法院解除强制执行。”有学者认为，上述内容可以适用于调解书的执行，所以调解书生效后，一方请求解除保全，原则上应及时解除先行冻结。

    二是由于诉讼保全优于执行保全，调解书生效后，一方拒不履行的，虽然尚未进入执行程序，但实际上已经具有执行思想，遵照《最高人民法院关于人民法院民事执行中保全和执行财产若干问题的规定》第四条的相关规定，酌情纳入该规定调整范围较为妥当，故一方要求解除保全但另一方未履行生效调解书时，不能径行解除。

 2、基于变与不变的区分

  对于调解书生效后保全是否解除的争论，其实质乃是执行保全与诉讼保全性质的争论。对待执行保全与诉讼保全性质的认识决定了对调解书是否解除保全的不同态度。

    持保全不变论者，